売買に代わる契約と手続き売買による所有権移転登記を自分でするために

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売買とその登記に代わる契約と手続き

ここでは、『売買』以外に当事者の希望にそう契約や手続きがないか考えます。
その前に、お知り合いとの不動産売買でどのような効果が発生するかを改めて確認しましょう。

  • 売り主は不動産を相手に譲る。その代わりに、買い主からお金を貰える
  • 買い主はお金を相手に渡す。その代わりに、不動産を相手から貰う

ここまでは不動産を売買する目的そのものです。
知人・親族間の不動産売買では、次のことが問題になります。

  • 相手に渡すお金や不動産の使い道は制限できない
  • 登記による登録免許税・譲渡益に対する課税・不動産取得税の考慮を要する

こうした問題に対して、別の契約や手続きで対処できるかもしれません。
不動産を売買したいと思い立った、そもそもの思惑ごとに考えてみましょう。

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不動産を借金などのカタに取りたい・引き替えにしたい

買い主側で、その不動産がほしいわけではない場合を広く含みます。
売り主側ではなにかの事情でお金が必要だが、買い主側は別に売り主の持つ不動産をどうしてもほしいわけではない、退職や相続でまとまったお金をもっていて人に貸せる、そうした状況です。
当事務所への相談では、買い主が損する事例を聞きます。

売買契約は買い主から売り主へのお金の移動があるため、不動産の持ち主が買い主に対して借金その他のお金の支払義務(債務)を負っていたり、借金をしたいときに不動産を売買して(または、売買したことにして)どうにかしようという発想が出てきます。

以下ではわかりやすさを優先して借金という言葉で説明をしていきますが、たとえば損害賠償・養育費・取引代金など、相手に対してお金を払う義務についても同様に扱えると考えてください。

既存の借金をチャラにしてもらう代わりに不動産を相手に渡す・これからする借金の担保として不動産(または、その権利書)を相手に渡しておく、ということは相談で一般的に聞くことができます。しかし、適切に契約や手続きをしておかないとお金を貸したほう(不動産をもらうほう)の権利が保護されません。
以下では、『これからする借金』『すでにある借金』に分けて考えます。

いずれにせよ、お金を貸したり債務の減免に応じる側ではその不動産に本当に価値があるのかどうかの検討が必須になります。

これからする借金・発生する債務への対策をしたい抵当権設定+金銭消費貸借契約

不動産の持ち主がその不動産を手放してしまってよいか・お金を返せるか・不動産の価値と必要なお金の量が釣り合っているかなどによって選択肢が分かれます。

不動産の売り主が調達したいお金と手放す不動産の価値が釣り合っており、売り主が不動産を手放してもよい場合には売買によって不動産を売ってしまえばよいことになります。ただし、売り主側で譲渡所得に課税されて手取額が減り、必要なお金が調達できない可能性については検討を要します。

上記の条件が整わないが不動産には価値がある場合、抵当権を設定してお金は借りる、という方法は知人や親族のあいだでも採ることができます。単に権利書だけあずかってその不動産を借金の担保にとったつもりでいる人がいますが、書類としての権利書を受け取っただけで不動産を担保に取れるわけではありません。

抵当権の設定とその登記は、正確な意味で『相手にお金を貸し、その担保をとっておく』方法の一つです。売買によって不動産の名義を変えるのとは異なり、売り主に対する譲渡所得や買い主への不動産取得税の課税は発生しないことが単純な売買と比べた長所です。

お金を貸した・借りたというやりとりになる以上、いずれはその精算を要するのではないか、と思われるのは当然ですが対処はできます。不動産の持ち主は、抵当権を設定した不動産でも第三者に売却するよう契約することは一般的にあります。第三者への売却と同時に借りていたお金を返し、抵当権を抹消して売り渡すことも一般的です。

売買とちがって単に担保に入れただけなら、不動産の持ち主はいままで通りその物件を利用できることになります。
急にお金が必要になったが自宅に何年か住んだあとに売却し、それでお金を返したい、というような目的には売買より抵当権の設定のほうが理にかなっているといえるでしょう。
※逆に、そうしたことができない不動産には抵当権設定であれ売買であれ、やりとりするお金ほどの価値がない、つまり不動産の持ち主とその計画は資金提供者から見て、相手にしないほうがいいということになります。

売買によって親類に住宅を売り渡し、その後に賃貸借契約を締結して売り主が住み続けるという人もいます。不動産の当初の持ち主が必要な資金を得る一方、もともと持っていた住宅に住み続ける(ただし、賃料や借金の支払いを要する)という点では抵当権を設定してお金を借りるのと同じです。しかし、個人と個人のあいだのお金のやりとりで抵当権を設定するという発想はあまりないようです。

すでにある借金を精算したい代物弁済

不動産の持ち主が買い主に対して、以前からお金を借りているような場合です。
持っている不動産を渡して既存の借金を帳消しにしてもらうのは不動産の売買ではないか、という方がいます。

そうした考え方も一応可能です。売買契約をするのと同時かその後に、借金を返済する義務と売買代金を支払う義務とを相殺してしまえば、不動産は買い主のものになり、借金は減るかなくなるかする、ということになります。

すでにある借金その他の債務をなくすか減らすのと引き替えに、自分が持っている物(お金以外の動産や不動産や権利)を債権者に譲ることを代物弁済といいます。これも所有権移転登記の登記原因の一つです。

売買契約を締結して既存の債務と相殺して、という操作が必要ないぶんシンプルなのですが、『代物弁済』によって所有権が移転した、と登記情報に表示されるのが見てくれが悪い、という方がいます。街の金融業者が今よりずっとあこぎだった昔、この契約形態を使って債務者の不動産を取り上げた社会問題を覚えている年配の方が気にされるようです。

そうした外見を気にすることがなければ、借金の返済のために不動産を債権者に渡すのは代物弁済と考えるのが素直です。

売買・代物弁済とも、『減少する債務』と『譲る不動産の価値』とが釣り合っていない場合には、差額を精算しなければ贈与税の課税を受ける可能性が出てきます。600万円の借金をチャラにしてもらうために市場価格1000万円の不動産を親類に渡す場合がそれにあたります。
こうした精算を要する乖離がある場合は、不動産の持ち主自身が他の誰かに売却してから債務を返済する(売却代金を持ち逃げ等されたくないなら、債権者は抵当権を設定しておく)ほうがシンプルです。

上記の事例でお金を貸していた側がどうしても不動産がほしい場合は、チャラになる借金と不動産の市場価値との差額を(上記の例では400万円を)分割払いすることは、相手と合意できればもちろん可能です。不動産の持ち主の信頼性が低い場合も、不動産の名義変更を先行させて差額の支払い条件を調整させたほうがいいかもしれません。

他に借金がある人から不動産を引き取る場合

すでに借金をしている人が不動産を処分する場合、他の借金の額や不動産譲渡後の状況によっては問題が発生することがあります。
事業が破綻したなどで金融機関から借金がある人が不動産を親類に売り払いたい、という相談もありますが、破産しそうな人が特定の債権者にだけ借金を返済したり、財産を恣意的な安値で手放したりすることは他の債権者の権利を傷つける可能性があるとされています。偏頗弁済あるいは詐害行為取消権、といった言葉で調べてみてください。

こうした多重債務・多額の債務を負って返済不能の可能性がある人から不動産を譲ってもらう場合、他の債権者から売買や代物弁済契約の効力を否定する訴訟を起こされることもあります。債権者は定期的に不動産の登記情報をチェックし、自らに不利な登記がなされていないか確かめているのです。不動産を手放す相手の事業が破綻したなどの情報を持っている場合、相手が他に借金があるかどうか・他の債権者から取引を否認されないかについて慎重な判断を要します。

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分割払いで不動産を買いたい・とにかく住めればいい

前項の検討とは反対に、買い主側のほうに不動産をほしい意向が強い場合を考えます。
売り主側はお金は当然ほしいのですが、すぐにいっぺんにお金をもらう必要(具体的な資金使途)がないときにこうした問題が出てきます。

売買代金を分割で支払うことは、知人や親族との不動産売買でも当然可能です。
高額な代金について超長期で無利子の分割払いなど、あまり有利な条件を設定した場合には市場金利でお金を借りるのに要する金利分の支払を免れたと指摘される(差益に贈与税が課税される)恐れがありますが、ならば一般的な金利分を考慮した代金を支払うよう契約すればいいだけのことです。

こちらは、不動産の持ち主側が損する・不利な立場になることが多い相談事例です。

分割払いで不動産を売買したい

この意向にかなう契約と不動産登記はいくつかあります。

  • 売買による所有権移転登記は直ちに行い、あとは適当に

冗談のように見えますがこれでなんとかしている方々が本当にいます。
人によっては契約書すら作らず、毎月一定額を払う口約束だけがあるけど登記だけなら自分でできるよね、という相談もありました。『相手を信頼してるから』それでいいよね、と同意を求めてこられるのですが、相談段階でお引き取りいただきました。
以下ではもう少しまともな手法を考えてみます。

  • 売買による所有権移転登記は直ちに行うが、代金額と支払条件を公正証書で定めておく
  • 所有権移転登記は直ちに行うが、残代金について抵当権設定登記をしておく

この二つは、すぐに名義は変えるが売り主の権利を守る方法です。併用もできます。
前者は売買契約書を公正証書で作っておくことで、代金に不払いがあったら強制執行できる状態を実現するものです。めぼしい財産を把握していて差し押さえによる回収を期待しやすい相手には向いています。契約書としてはこれ以上正確なものはないので、ある相続人に有利な形で不動産を売りたいとき、他の相続人に対して契約の内容を明らかにしておくという思惑にもそうことになります。

後者は、未払いの代金について自分が売った住宅を担保に取る方法です。抵当権のほか、売り主がお金を返してこの物件を取り返す(買い戻し・再売買の予約)登記をすることも考えられます。売買と同時に買い主による転売を妨害する登記をつけておくわけです。

こうした買い主の権利を制限する登記をつけておいて代金完済を期待し、完済後にはその登記を抹消することで買い主は自分の権利に制限がない状態を実現できます。

  • 代金完済後に所有権移転登記を行う。それまで仮登記をつけておく

代金完済後に所有権移転登記を行うと口約束して分割払いを続けさせ、買い主をまったく保護せずに売り主が死亡した、という相談は実際にあります。買い主の権利を守る方法として、売買契約時には仮登記をしておいて代金完済後に本登記を行うことができます。

仮登記はかんたんに言うと、いま条件が実現していなかったり将来に効果を実現させたい契約について、未来に権利を主張する順番をいま確保するためにつけておく登記です。
※ここでは、いわゆる2号仮登記の説明をしています

売買契約を例に取ります。
売り主から分割払いで不動産を買い、代金を全部支払うまで不動産の名義を変えない(所有権移転登記をしない)ことにした場合は、気が変わった売り主が他人に不動産を売って登記をしてしまえば当初の買い主は不動産を自分のものにできません。せいぜい売り主に売買代金返還等の請求ができる、という程度です。

こうした事態を予防するために、買い主が『将来、権利を主張できる順番』を守る仮登記をつけておくことができます。もちろん、仮登記の申請をすることについて売り主との合意が必要です。

売買代金を完済したときはその仮登記にしたがった順位で本登記(普通の人が考えている、売買による名義変更の手続き)ができることになります。仮登記がなされていることは登記情報から読み取れるため、第三者からみればその仮登記は将来の自分の権利を傷つけるかもしれない邪魔なものと認識されます。このため、まともな人なら所有権に関する仮登記のついた不動産を購入することはありません。

これらはあくまで『登記』の話で、売り主に譲渡所得が発生する場合には契約の日が属する年か不動産を引き渡した日が属する年の所得として課税されることになります。
住宅の購入などで買い主が実際に住み始める時期が早い、つまり契約で定める所有権移転の時期より買い主が実質的に不動産を使える時期を早くできる場合には、売り主側での譲渡所得の発生時期について慎重な検討を要します。

上記いずれの場合でも、分割払い実行中に買い主が死亡したり支払がストップした場合の対応をどうするかは契約段階で定めておくことをおすすめします。
特に買い主が住むための住宅購入では、代金不払い等の理由で売買契約を解除しても契約解除までの期間に買い主が住むことができていた利益が発生しており、単純に支払済みのお金と不動産をお互いに返却して契約終了にすると売り主に不利益が生じるためです。

その住宅に住めたり不動産が使えればいい

不動産を所有するメリットには、自分が好きなように使えるほか他人に貸したり転売して収益を上げられることがあります。

この、お金に換えられるメリットを享受しなくてよければ不動産を借りて使うことも考えられます。親族間での住宅売買を計画したが自分が住みたい住宅を購入する資金をすぐ調達できない場合は、代金の分割払いと並んで有力な選択肢になるでしょう。

住宅を借りて住む権利=賃借権も登記することができます。賃借権を他人に譲ることはできない旨も登記することができるため、契約締結時には賃借権を他人に譲渡したり転貸(当初の借主がさらに人に貸すこと)できないことを契約することが必須であるほか、登記してその旨を読み取れるようにしておくことは悪くありません。

当初は賃借して住宅に住み始めるが、いずれはその住宅を買い受けたい、という相談もあります。双方が合意すれば、もちろん可能です。
借りて住んでいるあいだに貸し主にはその不動産を人に売ってほしくない場合や貸し主が死にそう(相続が発生しそう)という場合に、借り主を強く保護するため賃借権を登記しておくことも考えられます。

離婚による住宅の財産分与がオーバーローンなどのため困難なとき、財産の分与(つまり所有権移転)に代えて賃借権を設定することも実施例があります。相手方やその家族との関係が離婚後も継続することからあまりいい方法ではないと言われますが、子供を転校させたくない等の理由でこれを選ぶことはあります。

一般常識として借地人や借家人の権利が強い、特に住宅や住宅用地でそうだということは承知しておられる方も多いでしょう。
住宅を人に賃貸する場合、賃料不払いにされる危険性と貸した相手を好きなときに退去させられない可能性は確かにあります。
しかし、相続で得た空き家等を活用したいが売却処分まではしたくない、さりとて自分で使うつもりはないというときは人に貸すしか対処方法がありません。

相談に接してときおり聞かれるのは、傍系の親族や知人、亡くなられた方の内縁の元妻や認知していない子など、さまざまな経緯で誰か他の人の住宅に住んでいる人の処遇に関する問題です。そうした人の立場をはっきりさせる(一定期間後に出て行ってもらう・死ぬまでなら住んでいいことにする・一定額のお金を入れてもらう、など)ためにあえて賃貸借契約を結んでおくこともあります。

賃貸借で懸念される賃料不払い対策としては、面倒でも不動産業者を経てクレジットカードによる家賃収納を扱う賃貸住宅管理会社を通す(少なくともクレジットカードを持てないような人に貸さずに済むことと、多重債務者でもない限りクレジットカードで延滞を発生させることは避けるため)ことや、いずれ退去してほしい場合には定期借家契約の活用で対処することが期待されます。

えげつないやり方かもしれませんが、重篤な賃料不払いを発生させた賃借人が持っていた『生命保険契約』に質権を設定して賃料回収につなげたことがあります。
賃料不払い対策として担保を取ることを考えてもよく、当事者によく話を聞けば賃借人がよほどろくでもない(最初からカネを払う気がなく不払いを繰り返して住所を転々としているような)人間でない限り対処方法はあるものです。

住宅建築のための土地のみ、安易に賃借権を設定することはおすすめしません。
特に市街地での土地の賃借権はそれ自体価値のある財産と考えられるため、契約締結にあたって借主が貸主に権利金を払うことが想定されています。逆にこの支払がないまま賃借を開始した場合、借り主は権利金を支払わないで済んだ分の利益を地主から贈与されたと評価されることがあるためです。

親の土地に息子が家を建てて息子夫婦で住んでいる、というのはよくありますが、この例で息子は親の土地を使用貸借している(通常は、親の土地だからタダで借りている)ことになります。
この例で、親に相続が発生して他の兄弟に土地の所有権が移ったり息子がその住宅を財産分与で元妻に譲らざるを得ないような場合はどうすればいいでしょうか。住宅の持ち主にまとまったお金がない場合、『住宅を建てておくために他の人の土地を使える状態』を賃貸借で実現するか使用貸借のままにしておくかは、特に親族のあいだで悩ましい問題になります。

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不動産の買い主に対して、購入後に転売してほしくない

これは身勝手ではないか、と思うのですが相談事例としては聞いています。
知っている人に安値で売ってあげる関係上、買い主が直ちに転売して差益を得るのは不愉快だ、ということです。

売り渡した不動産を、買い主が人に貸して収益を上げたり自分で使うのは自由だが転売だけはダメ、ということで仮登記の活用や抵当権・賃借権の設定には馴染まない事案です。

この場合、条件を定めて売り主が買い主に所定のお金を返して不動産を取り戻す契約を売買契約と同時に行い、買戻あるいは再売買の予約の登記をつけておくことは一応可能です。買い主が約束を破って誰かに転売しようとしても、当初の売り主は買い主にお金を払って不動産を取り戻すことができます。
ただ、当事務所では実施例はありません。実際に不動産を取り戻すには相応のお金を売り主が買い主に戻さなければならないためです。

しかしながら、もし売り主がお金に困っていない(本当に買い戻せるだけの資金力を将来にわたって保持できる)場合には不動産を買い主に自由に使わせ、対外的にも不動産の持ち主として振る舞ってもらい、転売のみ禁止しておくことは実際に可能だと考えなければなりません。他にこうした意向を実現する手法は信託契約くらいのものですが、これは煩雑になりすぎるきらいがあります。

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参考文献

この他の参考文献

不動産登記の本人申請に関するもの

売買など、契約に関するもの

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